融券通矿山行业并购模式和涉税风险

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并购模式解析

实践中，开展矿业并购，主要采取如下三种方式。

1、资产收购，直接收购探矿权或采矿权。

2、股权收购，收购矿业公司的股权，或者向矿业公司增资，间接实现控制矿业权的目的。

3、通过设立合资公司的方式由矿业权人和资金方合作勘查、开发矿业权。

一、资产收购

通过资产收购方式实施矿业权并购，主要是指直接收购探矿权或采矿权的方式，其核心特征在于矿业权人发生变化。

1、资产收购的适用情形

由于矿业权转让需要经过自然资源主管部门的审批，且同时需要变更安全生产许可证等其他审批文件，导致直接收购探矿权或采矿权的程序相对复杂，周期较长。另外，综合税负成本也比股权收购的税负成本要高。所以，除非是特殊目的的并购需要，或矿业权人出现了极端情况外，该种方式在实践中很少被采用。

但是资产收购的方式之所以还存在，必定有其合理之处，在一些极端特殊的情形下使用，不得不说也是一种“最优”的并购手段。例如，在目标公司负债较多且或有负债无法核验，或者目标公司历史沿革瑕疵或缺陷无法弥补等情况下，采取资产收购的方式，可以规避未来承担负债的风险。另外，在目标公司业务冗杂、非主业资产及人员众多的情况下，将拟收购的矿业权单独予以收购，也是一种经济的选择。

但是，因矿业权的特殊性，国家对矿业权流转施加一定的限制，并不是所有的矿业权均可以流转。矿业权转让必须满足法律规定的前提条件，具体内容如下（表1，表2）。

1）探矿权流转应具备的前提条件

表1　探矿权流转的前提条件

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2）采矿权流转应具备的前提条件

表2　采矿权流转的前提条件

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2、矿业权转让合同的特殊性

由于矿业权转让具有物权和行政许可的双重属性，我国法律对矿业权转让合同的效力有特殊的规定，即必须经过自然资源主管部门审批通过后方可发生法律效力。对此，实践中对该类法律规定不存在争议，也容易理解。但是在矿业权转让合同签署后，自然资源主管部门审批通过前，矿业权转让合同的效力如何存在很大的争议。

大致可归纳为几种学说：无效说、生效说、成立未生效说、整体未生效但部分条款生效说。

这些学术争议观点对一些司法实践产生了很大的影响，导致法院对该类纠纷的裁决上也出现了“同案不同判”的现象。直至2017年最高人民法院《关于审理矿业权纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2017〕12号，以下简称《矿业权纠纷司法解释》）出台后，就该问题作出了明确的规定，统一了裁判规则后，起到了定分止争的效果。《矿业权纠纷司法解释》对上述争议观点，界定如下：

首先，矿业权转让合同自依法成立之日起具有法律约束力。不能以矿业权转让申请未经自然资源主管部门批准为由主张矿业权转让合同无效。

其次，矿业权转让合同成立后，在自然资源主管部门批准前，处于成立未生效的状态。在这种情况下，受让人有权请求转让人履行报批义务，转让人有权请求受让人履行协助报批义务。如果转让人无正当理由拒不履行报批义务，受让人可以请求解除合同、返还已付转让款及利息，并由转让人承担违约责任。

《矿业权纠纷司法解释》中最高人民法院对于这一问题，采取了成立未生效说，充分体现了我国司法实践保护矿业权流转、鼓励交易的精神，同时也符合债权合同效力与不动产物权变动效力相区分的原则。尤其是给予守约方司法救济和维护自身权益的权利，充分体现了法律的公平性原则。

例如，在最高人民法院审理的备受争议的（2020）最高法民终185号案件中，由于受让方未履行协助报批义务，交易的矿业权无法办理权属的变更登记，导致矿权价值在解除合同时已经受到大幅贬损，最高人民法院最终将正常履行时转让方可获得的利益纳入损失赔偿范围，对守约方的利益给予了最大保护，彰显了司法的公平正义。

二、股权收购

以股权收购（包括增资）方式实施矿业并购，具有操作便捷的特点，也是矿业并购中广泛采取的交易方式。

但是，在实务中经常会遇到一个问题，即对于收购矿业公司股权，是否需要履行矿业权转让的审批程序。这个问题的提出者，有时候是并购方的决策者，有时候是矿业权管理机构的经办人员。现将该问题的研究成果归纳如下。

企业的股权转让本属于《中华人民共和国公司法》调整范畴，转、受让双方只需要按法律规定，履行必要的内部决策（含转让方主管/监管部门的决策），办理股权转让工商变更登记即可。但是矿山企业的股权转让，因为涉及矿业权的问题，而我国又对矿业权的流转实行严格的行政审批制度，因此在实践中产生了很多困惑。

曾经一段时间内融券通，很多省份的矿管政策就明确界定：矿业公司股权转让属于变相的矿业权转让，也应当履行行政审批程序。但是，矿山企业股权转让和矿业权转让属于两种性质不同的交易。虽然矿山企业股东发生变更，但矿业权仍然是登记在矿业企业名下，矿业权的主体并未发生变更。所以，《中华人民共和国矿产资源法》（以下简称《矿产资源法》）、《探矿权采矿权转让管理办法》等国家层面的法律法规均未规定矿山企业股权转让需自然资源主管部门进行审批。目前司法裁判案例普遍认为矿业公司股权转让无须履行行政审批程序。

需要注意的是，近两年《矿产资源法》修订过程中形成的《矿产资源法》（征求意见稿）作出了新的规定，即矿业公司变更实际控制人的，应当向自然资源主管部门报告，并依法进行登记。笔者认为，该种报告及登记的行为不属于行政许可的性质，类似于备案登记，其实质并非对矿业公司股权转让要求的行政审批程序。

（三）法律依据

《关于非货币性资产投资企业所得税政策问题的通知》规定：

一、居民企业（以下简称企业）以非货币性资产对外投资确认的非货币性资产转让所得，可在不超过5年期限内，分期均匀计入相应年度的应纳税所得额，按规定计算缴纳企业所得税。

二、企业以非货币性资产对外投资，应对非货币性资产进行评估并按评估后的公允价值扣除计税基础后的余额，计算确认非货币性资产转让所得。

企业以非货币性资产对外投资，应于投资协议生效并办理股权登记手续时，确认非货币性资产转让收入的实现。

三、企业以非货币性资产对外投资而取得被投资企业的股权，应以非货币性资产的原计税成本为计税基础，加上每年确认的非货币性资产转让所得，逐年进行调整。

被投资企业取得非货币性资产的计税基础，应按非货币性资产的公允价值确定。

四、企业在对外投资5年内转让上述股权或投资收回的，应停止执行递延纳税政策，并就递延期内尚未确认的非货币性资产转让所得，在转让股权或投资收回当年的企业所得税年度汇算清缴时，一次性计算缴纳企业所得税；企业在计算股权转让所得时，可按本通知第三条第一款规定将股权的计税基础一次调整到位。

企业在对外投资5年内注销的，应停止执行递延纳税政策，并就递延期内尚未确认的非货币性资产转让所得，在注销当年的企业所得税年度汇算清缴时，一次性计算缴纳企业所得税。

三、矿业权作价出资，成立合资公司

该种方式主要是指矿业权人和资金方共同成立公司，矿业权人以矿业权作价出资，合作方一般是匹配资金和其他资源，双方按照在合资公司的股权比例分配收益。根据《矿业权出让转让管理暂行规定》，出售矿业权或者通过设立合作、合资法人勘查、开采矿产资源的，应申请办理矿业权转让审批和变更登记手续。另外，由于该种合作模式下会发生矿业权人主体的变更，在矿业权作价出资时，矿业权人需要依法履行矿业权转让的审批程序。

实务中，该交易模式下，如国有企业以矿业权进行出资，是否需要进场交易存在较大争议。根据《中华人民共和国企业国有资产法》《企业国有资产交易监督管理办法》等相关规定，国有资产转让应当遵循公开、公平、公正的原则，在依法设立的产权交易所公开进行。一些地方的国资监管机构认为，以矿业权进行出资设立合作公司的行为，也属于资产转让行为，应当按照规定履行进场交易程序。对此，笔者持不同意见。

矿业权作价出资的模式下，本质上是国有企业的对外投资行为，而非对国有资产的处置转让行为。因此，在矿业权作价出资过程中，双方形成的是投资合作关系，而非买卖关系。合作双方的合作内容主要基于对彼此的信任和各自优势的完美结合，力求达到“1+1＞2”的效果，但由于矿业权作价出资必须通过矿业权转让方式得以实现，在很多情况下容易被误解为是一种单纯的矿业权流转行为。

任何事物都应透过现象看本质，剖开“面子”看“里子”。因此，矿业权转让行为仅是实现作价出资的一个环节，而作价出资更多体现的是合作各方对于合作模式、各自的出资义务、合作公司的治理架构、收益分配和风险负担等问题作出的统筹安排，本质上是一种合作投资行为，即利用各自的优势和资源整合，共同开发矿业权价值的行为。

在这种情况下，国有企业履行新设公司的相关国资审批程序即可，例如，对矿业权进行评估、报请有权限的审批机构对投资事项进行决策，而无须进场交易。此外，合作开发毕竟还存在“人合”因素，注重的是未来的发展合作和共赢，而非短期单一资产处置价值最大化的市场行为。

涉税问题解析

以股换股作为一种常见的交易形式，是股权支付的一种方式，具体指购买股权的一方支付的对价并不是现金，而是自身的股权或者控股子公司的股权。该做法除了可以减轻买方在交易过程中的现金支付压力，对于卖方而言，还可以起到递延纳税的效果。本文将根据不同交易主体，就以股换股中涉及的税务问题进行介绍。

一、标的公司原股东系自然人的税务处理

（一）案例一概述

甲、乙两名自然人股东最初各出资300万元成立了B公司。现甲、乙与A公司达成协议，将甲、乙持有的B公司100%股权评估作价后，换取A公司增资扩股股权，不足部分由A公司以支付现金的方式补价。其中，甲、乙分别获得评估价值3000万元的A公司股权以及A公司支付的500万元现金，在此过程中两人各自发生相关合理税费100万元，上述事项于2019年7月完成。以股换股后，A公司持有B公司100%的股权，甲、乙成为A公司股东。具体如下图：

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（二）涉税分析

本例中，各方的税务处理具体如下表：

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注：甲、乙作为A公司股权的卖方，其以股换股的行为中实际包含了股权转让行为，其取得的相应所得，应按照个人所得税法相关规定按'财产转让所得'项目缴纳20%个税。且根据《财政部、国家税务总局关于个人非货币性资产投资有关个人所得税政策的通知》的规定，甲、乙应可以享受分期5年缴纳个人所得税的政策，但在此次交易过程中各自取得的500万元现金补价，应优先用于缴税。现金不足以缴纳的部分，甲、乙可在5个公历年度分期缴纳个人所得税。

二、标的公司原法人股东的税务处理

（一）案例二概述

A公司以本企业20%的股权(公允价值为6000万元)和2000万元现金作为支付对价,购买B公司持有的C公司80%的股权(计税基础4000万元,公允价值8000万元)。本次交易完成后，A公司将持有C公司80%的股权，B公司将持有A公司20%的股权，上述交易于2017年完成股权登记手续。具体如下图：

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（二）涉税分析

本例中，A公司购买C公司股权的比例为80%，股权支付占交易总额的比例为6000÷8000=75%，不足85%，因而不可申请按照特殊性税务处理，须按照一般税务处理。关于以股换股以及所换得股权的后续转让涉税具体如下表：

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注：根据《关于非货币性资产投资企业所得税政策问题的通知》可知，居民企业以非货币性资产对外投资实现的资产转让所得，在不超过5年期限内，分期均匀计入相应年度的应纳税所得额，从而实现递延缴纳企业所得税。本例中，B公司2000万元的所得可分5年平均确认，即每年确认400万元计入应纳税所得额。

三、特殊性税务处理情形

（一）案例三概述

若案例二中其他条件不变，仅将A公司支付对价调整为23%的股权(公允价值为7000万元)和1000万元现金。本次交易完成后，A公司将持有C公司80%的股权，B公司将持有A公司23%的股权。具体如下图：

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（二）涉税分析

本例中，由于A公司收购C公司股权的比例为80%，大于50%，股权支付占交易总额比例7000÷8000=87.5%，大于85%，假定同时符合特殊处理的其他条件。该情形下，该股权收购的行为可以按规定选择特殊性税务处理，从而享受递延纳税。具体如下表：

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注：

1.根据《关于企业重组业务企业所得税处理若干问题的通知》（'59号文'），B公司应确认取得的非股权支付1000万元现金对应的股权转让所得，公式为：（被转让资产的公允价值-被转让资产的计税基础）*（非股权支付金额÷被转让资产的公允价值）。

2.根据59号文，A公司取得C公司股权的计税基础=C公司的原股权计税基础+B公司确认的非股权支付对应的所得。

3.根据59号文，B公司为标的公司的股东，其取得A公司的计税基础=C公司股权的原计税基础+非股权支付额对应的股权转让所得-非股权支付的公允价值。

根据案例二、三可知，A、B公司在以股换股阶段，交易模式若能适用特殊性税务处理，税负比一般税务处理大大减轻，因为前者不需要确认股权收购股份支付对应的所得或损失，不需要缴纳企业所得税。

而当后期A、B公司转让股权时，特殊性税务处理方案可能会比一般性税务处理多缴企业所得税，造成该差异的原因，主要是被转让股权的计税基础是以原计税基础来确定。

（三）法律依据

根据财政部、国家税务总局《关于企业重组业务企业所得税处理若干问题的通知》以及财政部、国家税务总局《关于促进企业重组有关企业所得税处理问题的通知》的规定，企业重组同时符合下列条件的，可选择适用特殊性税务处理：

1.具有合理的商业目的，且不以减少、免除或者推迟缴纳税款为主要目的。

2.被收购、合并或分立部分的资产或股权比例符合本通知规定的比例。（[财税〔2014〕109号]规定，股权收购，收购企业购买的股权不低于被收购企业全部股权的50%）

3.企业重组后的连续12个月内不改变重组资产原来的实质性经营活动。

4.重组交易对价中涉及股权支付金额符合本通知规定比例（收购企业在该股权收购发生时的股权支付金额不低于其交易支付总额的85%）。

5.企业重组中取得股权支付的原主要股东，在重组后连续12个月内，不得转让所取得的股权。

如果并购重组符合上述条件的，企业可以适用特殊性税务重组规定,按以下规定处理：

1.被收购企业的股东取得收购企业股权的计税基础，以被收购股权的原有计税基础确定。

2.收购企业取得被收购企业股权的计税基础，以被收购股权的原有计税基础确定。

3.收购企业、被收购企业的原有各项资产和负债的计税基础和其他相关所得税事项保持不变。

从本文案例和相关规定可见，对于'以股换股'的投资形式，在满足交易各方交易目的的基础上，存在较大的税务空间，以实现尽可能少或者尽可能迟地缴税。

其实，以股换股的方式非常多，以某境外持股置换为境内持股的'以股换股'案例而言，客户希望将境外投资人间接持有拟上市公司的架构变成直接持有拟上市公司，如下图：

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如果是正常的股权转让，开曼股份将拟上市公司的股权转让给境外投资人，视当时拟上市公司的财务情况，将产生金额较多的股权转让所得税。当时，已经律师承接了该拟上市公司的IPO业务，律师并未局限于IPO法律尽调和出具法律意见书服务范围，而是结合'法律+财税+资金+跨境'的优势，积极就股权架构的调整提出税务建议，也即通过拟上市公司向股东逐级分配利润，开曼国际以所得利润向境外投资人回购股份，境外投资人直接以所获得的回购款对拟上市公司进行增资的方式，在'零税负'的基础上实现了境外投资人直接持股拟上市公司的'以股换股'目的，用'法律+财税+资金+跨境'为客户创造了远远超越其期待的价值。

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